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琳琳是中国诸多被家庭暴力摧残的幼童的一个代表。在一些地方，司法机关已经开始以故意伤害罪追究施暴者的刑事责任。
都说子女是父母的心头肉，女儿是父母的小棉袄。可让人匪夷所思的是，女童琳琳自出生以来，迎接她的并非父母的温暖怀抱，而是双亲充满暴力的魔爪。对于琳琳来说，家从来不是庇护的港湾，而是无法逃离的噩梦。她不满两周岁的生命历程，最终悲惨地终结于此。
对于琳琳的死因，父母均称是因为当天洗澡时不慎后仰摔倒，磕到后脑部所致。但尸检报告却显示，琳琳是因暴力作用引发肺部弥漫性出血，致呼吸衰竭死亡。经审理，法院认定琳琳的亲生父母构成虐待罪，母亲获刑五年，父亲被定罪免刑。
法院的这一判决引发巨大争议。不满两周岁的幼女死在亲生父母手下，手段之残忍，情节之恶劣，令人发指。类似的行为如果不是父母所为，凶手很可能会被法院判处死刑立即执行。但就因为是父母，刑罚的鞭子就可以轻轻放下吗？父母打死亲生女儿，是应该从重惩处还是应该从轻发落？
问题出在行为定性和罪名认定上。我国刑法第二百六十条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。司法实践中，不少司法机关据此错误的认为，对家庭成员施暴致其重伤或者死亡的属于虐待罪的加重情节，最高只能判处七年有期徒刑。殊不知，并非发生在家庭成员中间的暴力行为都属于虐待，也并非所有的暴力行为都能被虐待罪所吸纳和涵盖。正是因为没有关注到虐待罪本身的构成要件和射程范围，才导致琳琳案的一审判决量刑畸轻，明显与危害后果不成比例。
虐待罪指向的是长期持续的精神、肉体折磨，包括低强度的暴力。比如冻、饿、骂、罚站、罚跪、不让睡觉、禁闭、轻微殴打等。但对于短时间、高强度的剧烈暴力行为，特别是能够直接导致人体轻伤以上损害的单次行为，绝对不能简单的一律归入虐待范畴，而是单独构成了故意伤害罪。需要指出的是，虐待罪和故意伤害罪并非竞合关系，两个罪可以同时成立，可以进行数罪并罚。
以琳琳案为例。父母接回琳琳不到二十天，悲剧就已发生，证明暴力持续的时间很短、很集中。经法医鉴定，琳琳全身可见广泛分布的皮下出血共三十余处，盆腔内腹壁大片状肌肉出血伴后腹膜血肿，分析该损伤系暴力直接作用所致。而直接死因更非低频、轻微暴力所能导致，故本案在案证据已足可证明琳琳父母涉嫌故意伤害罪。根据我国刑法，故意伤害致人死亡应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
也许部分司法人员认为，虐待罪的主观故意能够容易确定，而故意伤害罪的主观故意难以找到充分的证据支持。的确，暴力行为发生在家庭内部，具有封闭性和私密性，外界很难察知。加之小孩已经不能张口发声，一旦父母提出辩解，从证据印证的角度认定父母故意伤害的主观故意确实有一定难度。不过，主观故意需要结合客观行为进行综合认定，而非简单的根据施暴者的口供进行认定。琳琳父母辩解称，自己因为小孩不听话才进行管教。但不要忘了，任何行为过度和越界都会导致性质改变。
刑法上的主观故意既包括积极追求的直接故意，又包括明知放任的间接故意。琳琳父母在对一个不满两周岁的幼童凶狠施暴的时候，不可能不知道自己的行为所可能导致的后果，但仍放任危害结果的发生，认定其具有伤害的间接故意不存在法律障碍。
琳琳是中国诸多被家庭暴力摧残的幼童的一个代表。在一些地方，司法机关已经开始以故意伤害罪追究施暴者的刑事责任。对于可怜的琳琳们，法律已经给她们备好了正义的武器，只是这一武器有时还没有被充分的运用。
王玉琴律师，刑事辩护律师，执业于山东泉舜律师事务所。专业刑事辩护律师，代理的多起案件被撤销、从轻判决。代理的案件被新华网、法制网、中国青年报、财新网等多家媒体报道。
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